A aquisição de bens ou de
serviços comuns por Organização Social, efetuada com recursos federais
transferidos por meio de contrato de gestão, demanda a utilização de pregão,
preferencialmente na sua forma eletrônica, conforme estipula o art. 1º, caput e
§ § 1º e 5º, do Decreto 5.504/05
O
Centro de Gestão e Estudos Estratégicos – CGEE e alguns ex-gestores
interpuseram Recursos de Reconsideração contra o Acórdão 710/2011 – 2ª Câmara,
por meio do qual o Tribunal julgou regulares com ressalva as contas de
responsáveis do exercício de 2006, e fez diversas determinações e alertas à
entidade, em decorrência de irregularidades e falhas identificadas na execução
de contrato de gestão firmado entre tal entidade e o Ministério da Ciência e
Tecnologia. Destaque-se, entre elas, alerta sobre ser irregular a “não
utilização do pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, para aquisição
de bens e serviços comuns com recursos federais transferidos por meio do
contrato de gestão, como ocorrido na contratação de serviços de fornecimento de
alimentação, em descumprimento ao disposto no Décimo Termo Aditivo, Cláusula
5ª, Subcláusula 1ª, e no art. 1º, caput e § § 1º e 5º, do Decreto 5.504/05”. Argumentou o CGEE que o controle a ser
exercido sobre seus atos deve ser o de resultado, e não o de procedimentos,
consoante sugere pronunciamento do Ministro Gilmar Mendes, em voto que norteou
o julgamento da ADI 1.923, pelo STF: “... deve-se enfatizar que o
contrato de gestão constitui um instrumento de fixação e controle de metas de
desempenho na prestação dos serviços. E, assim sendo, baseia-se em regras mais
flexíveis quanto aos atos e processos, dando ênfase ao controle dos
resultados”. O
relator, ao apreciar o pedido dos recorrentes de tornar insubsistente essa e
outras advertências e determinações, retomou exame sobre essa matéria efetuado
por unidade técnica, segundo o qual, “apesar de a celebração do CG [contrato
de gestão] e o recebimento de recursos públicos não submeterem as OS [organizações
sociais], entidades privadas, ao regime jurídico de Direito Público, essas
entidades ficam obrigadas, ao aceitar firmar o vínculo com o Poder Público, a
obedecer a certas normas que regulam a aplicação e a prestação de contas dos
recursos públicos recebidos,
como, por exemplo: a Lei 9.637/98; os arts. 37, caput e inc. XXI, da CF; o
Decreto 5.504/05; e, no que couber, a Lei 8.666/93”. Lembrou
do disposto no Acórdão nº 601/07 – 1ª Câmara, em que se discutiu a sujeição das
OS a normas de Direito Público e, ao final, concluiu-se que as organizações
sociais “submetem-se a regime híbrido, marcado pela dominância de regras de
Direito Privado, porém com simultânea preponderância de princípios de Direito
Público”. Esse julgado reputou válidos os dispositivos do Decreto
5.504/05 que obrigam as OS a utilizarem o pregão, preferencialmente na forma
eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns. E que, nas outras
contratações não compatíveis com essa modalidade de licitação, deve ser
realizado processo de licitação pública, “de acordo com o estabelecido na
legislação federal pertinente”. Segundo, tal decisão, “a exigência do art.
1º, caput, e §§ 1º e 5º, do Decreto 5.504/2005 é compatível com os princípios
constitucionais da impessoalidade, da moralidade, publicidade e da licitação,
além de ser conveniente ao interesse público, porque o pregão é modalidade
célere, simples e econômica, haja vista sua condução não demandar grande volume
de recursos humanos e financeiros, especialmente se realizado na forma
eletrônica...”. O
Tribunal, ao endossar as conclusões do relator, decidiu: I) conhecer os
referidos recursos e, II) no mérito, além de outras providências, manter
inalterado o teor do alerta contido no referido subitem 9.4.5 do Acórdão 710/2011 – 2ª Câmara. Acórdão n.º 3153/2012-Segunda Câmara,
TC 020.217/2007-3, rel. Min. José Jorge, 8.5.2012.
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